一、專業(yè)工程分包與勞務(wù)作業(yè)分包的區(qū)別

《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》將工程分包分為專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包兩種。我們以“建設(shè)工程分包合同糾紛”為案由檢索，篩選了近三年最高人民法院的相關(guān)案例，發(fā)現(xiàn)相當(dāng)多的案件爭議焦點(diǎn)是“案涉合同為專業(yè)工程分包合同還是勞務(wù)分包合同”?？梢妼?shí)踐中人們對(duì)于專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包的界限并不是很清晰，因此準(zhǔn)確界定二者的界限對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)防范和糾紛解決顯得尤為重要。

（一）二者法律特征不同

根據(jù)《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》規(guī)定：專業(yè)工程分包是指施工總承包企業(yè)（也稱專業(yè)分包工程發(fā)包人）將其所承包工程中的專業(yè)工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)（以下簡稱專業(yè)承包企業(yè)）完成的活動(dòng)。勞務(wù)作業(yè)分包（也稱勞務(wù)分包）是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)（也稱勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人）將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)（以下簡稱勞務(wù)作業(yè)承包人）完成的活動(dòng)。據(jù)此二者的法律特征區(qū)別如下：

1.指向的對(duì)象不同，專業(yè)工程分包指向的對(duì)象是某一部分工程本身，而勞務(wù)作業(yè)分包指向的對(duì)象僅是完成工程分包的勞務(wù)作業(yè)；

2.除非合同另有約定，否則，未經(jīng)發(fā)包人同意，總承包方不得將部分專業(yè)工程進(jìn)行分包；而勞務(wù)作業(yè)分包無需征得發(fā)包人的同意；

3.專業(yè)分包工程所需資質(zhì)分不同的類別和等級(jí)，而自住建部印發(fā)《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定和資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施意見》（建市〔2015〕20號(hào)），勞務(wù)作業(yè)分包不再劃分類別和等級(jí)。

（二）實(shí)踐認(rèn)定的關(guān)鍵在于“包工包料”與否

最高人民法院在（2018）最高法民再333號(hào)判決書中對(duì)二者的認(rèn)定是：專業(yè)工程分包指向的標(biāo)的是分部分項(xiàng)的工程，計(jì)取的是工程款，其表現(xiàn)形式主要體現(xiàn)為包工包料；勞務(wù)分包指向的是工程施工的勞務(wù)，計(jì)取的是人工費(fèi)，表現(xiàn)形式為包工不包料，俗稱“清包工”。在該案中遠(yuǎn)達(dá)公司與滿平公司簽訂《主體結(jié)構(gòu)勞務(wù)合同》，依據(jù)滿平公司提交的《建筑企業(yè)資質(zhì)證書》，其具備建筑行業(yè)勞務(wù)施工的資質(zhì)，涉案工程的主材由遠(yuǎn)達(dá)公司提供，滿平公司實(shí)行包人工、周轉(zhuǎn)設(shè)施材料、輔料、機(jī)具方式，系雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，合同不違反法律禁止性規(guī)定，合法有效。

據(jù)此，我們認(rèn)為實(shí)踐中區(qū)分勞務(wù)分包和專業(yè)分包的關(guān)鍵點(diǎn)有三，一是是否體現(xiàn)為包工包料，包工包料則為專業(yè)工程分包，包工不包料（指主體材料）則為勞務(wù)分包，勞務(wù)作業(yè)分包人僅提供周轉(zhuǎn)設(shè)施材料、輔料等非工程主要材料的，并不構(gòu)成“包工包料”；二是承包指向的標(biāo)的是部分工程還是工程施工中的勞務(wù)部分；三是支付的價(jià)款是工程款還是人工費(fèi)。

二、專業(yè)工程分包的法律風(fēng)險(xiǎn)及防范

（一）專業(yè)工程分包常見法律風(fēng)險(xiǎn)

1.違法分包導(dǎo)致合同無效的風(fēng)險(xiǎn)

違法分包在建筑工程實(shí)踐中可謂是司空見慣，根據(jù)《建筑法》、《合同法》和《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》的規(guī)定，違法分包包括下列四種情形：一是總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位，即分包人不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的情形；二是施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位，即總包單位將主體工程分包情形；三是分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的；四是建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的，即總包方未經(jīng)建設(shè)方認(rèn)可對(duì)外分包專業(yè)工程的情形。

最高人民法院在法釋【2004】14號(hào)司法解釋第四條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效?！奔丛摋l對(duì)違法分包的法律后果概括認(rèn)定為行為無效。行為無效是否必然導(dǎo)致合同無效呢？最高人民法院民事審判第一庭在對(duì)該條的理解與適用中進(jìn)一步給出了答案：承包人違法分包建設(shè)工程的合同無效。因此，即便學(xué)界有部分觀點(diǎn)認(rèn)為未經(jīng)發(fā)包人同意而分包的情形應(yīng)具體情況具體分析合同的效力，但在司法審判實(shí)務(wù)中，幾乎一致認(rèn)為違法分包所簽署的分包合同無效。

2.印章管理混亂導(dǎo)致企業(yè)無故承擔(dān)責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)

建設(shè)工程項(xiàng)目大多存在管理層與一線作業(yè)分離的情況，因此一個(gè)企業(yè)存在多枚印章分散使用甚至被私刻印章的情形屢見不鮮，建筑企業(yè)如未建立有效的印章管理制度，極容易因被私刻印章而承擔(dān)法律責(zé)任。

在我們檢索的相關(guān)案例中，最高人民法院在（2016）最高法民申425號(hào)案件系比較典型的自然人掛靠情形下私刻被掛靠企業(yè)印章的案例。該案表明自然人通過掛靠其他有資質(zhì)的企業(yè)，并私刻該公司公章，多次使用該公章從事一系列經(jīng)營活動(dòng)，且該公章已為相關(guān)政府職能部門確認(rèn)的，可推定為該公司明知該自然人使用該枚印章，即便經(jīng)過刑事審判已認(rèn)定該自然人構(gòu)成偽造印章罪，但該公司依然要對(duì)外承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

而對(duì)企業(yè)的印章管理得當(dāng)，即便被私刻公章也可以擺脫責(zé)任的企業(yè)值得我們借鑒和學(xué)習(xí)。如最高人民法院（2001）民二終字第91號(hào)案件便是一個(gè)典型案例，最高人民法院在該案中認(rèn)為：“因龍口農(nóng)行提供鑒定的樣本與遇家公司在工商行政管理機(jī)關(guān)備案的公章不一致，且由于所取樣本的合同，并沒有遇家公司履行或者認(rèn)可的證據(jù)，故龍口農(nóng)行以該樣本作出的鑒定結(jié)論不能證明上述4份《銀行承兌匯票保證擔(dān)保承兌協(xié)議》上的遇家公司的公章系遇家公司加蓋。因龍口農(nóng)行對(duì)上述問題未能再舉出有力證據(jù)，故機(jī)械公司和遇家公司對(duì)上述7份蓋有有爭議公章的《銀行承兌匯票保證擔(dān)保承兌協(xié)議》不再承擔(dān)保證責(zé)任?！?

因此，企業(yè)的印章管理如果出現(xiàn)混亂，特別是企業(yè)存在多枚印章的情況下，容易被擅自蓋在諸多空白印鑒、授權(quán)委托書等文件或被私刻印章，都將會(huì)使企業(yè)面臨巨大的交易風(fēng)險(xiǎn)。從最高人民法院的裁判意見分析，企業(yè)不能對(duì)同一印章的效力在不同場合做不同選擇，交易相對(duì)人并無審查簽訂合同所用印章是否真實(shí)的義務(wù)，因此交易相對(duì)人一旦主張公司在其他場合使用過或認(rèn)可過該印章效力，并主張公司除該枚印章以外，還存在多枚印章，同時(shí)在不同的場合使用，或者證明使用該印章簽訂合同的人為公司法定代表人、授權(quán)委托人，其行為構(gòu)成表見代理或職務(wù)行為的，將使公司承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

3.忽視簽證、往來函件及施工材料帶來舉證不能的風(fēng)險(xiǎn)

在許多工程施工過程中，面對(duì)設(shè)計(jì)變更、工程量的增加或價(jià)格變動(dòng)等，施工方過多考慮與甲方感情或者因現(xiàn)場負(fù)責(zé)人不具備風(fēng)險(xiǎn)管理防范經(jīng)驗(yàn)，沒有意識(shí)到及時(shí)取得簽證，或者通過書面往來函件確認(rèn)工程變更的重要性，習(xí)慣性等到完工或結(jié)算前才與甲方談變更問題，發(fā)生糾紛時(shí)，卻因?yàn)闊o法舉出有效的證據(jù)而蒙受了巨大的損失。檢索最高人民法院建筑工程施工合同糾紛案例，施工單位在訴訟中由于沒能提供出有效的證據(jù)而承擔(dān)舉證不能的案例比比皆是。

4.付款控制程序不嚴(yán)，引發(fā)農(nóng)民工追索工資的風(fēng)險(xiǎn)

農(nóng)民工工資支付的問題，國家和各地政府越來越重視，但個(gè)別總承包單位不善于管理款項(xiàng)支付，在支付進(jìn)度款時(shí)，疏于履行監(jiān)督或?qū)彶榉职鼏挝恢Ц掇r(nóng)民工工資的義務(wù)，導(dǎo)致分包工程款已經(jīng)辦理竣工結(jié)算并且已經(jīng)支付完畢，但仍有農(nóng)民工工資被拖欠。無論最終是否需要向農(nóng)民工承擔(dān)責(zé)任，在農(nóng)民工找不到直接上級(jí)單位討要工資時(shí)，都會(huì)向承包方、總包方追索。即將于2020年5月1日施行的《保障農(nóng)民工工資支付條例》對(duì)農(nóng)民工工資的支付保障提出了更嚴(yán)格的要求，對(duì)總承包方的監(jiān)督責(zé)任也提出了更高的要求。

（二）專業(yè)工程分包合規(guī)對(duì)策建議

1.建設(shè)工程分包時(shí)務(wù)必對(duì)潛在分包人進(jìn)行盡職調(diào)查，選擇適格分包人

優(yōu)秀的合作伙伴是合作成功的關(guān)鍵，專業(yè)工程分包時(shí)一定要對(duì)潛在分包人做好盡職調(diào)查工作，至少應(yīng)從以下幾方面進(jìn)行調(diào)查：一是審查該主體是否具備完全民事行為能力，能否獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任；二是審查該主體是否具備分包工程所需的法定資質(zhì)；三是核查企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、稅務(wù)登記證、法人授權(quán)委托等在內(nèi)的書面材料，杜絕掛靠等違法分包行為；四是對(duì)分包人實(shí)際施工能力及合同履約誠信情況進(jìn)行審查，這是促成良好合作，完成項(xiàng)目建設(shè)不可忽視的風(fēng)險(xiǎn)防范措施。

2.合同簽訂、洽談過程中要“先小人后君子”

合同一旦簽訂，對(duì)各簽署方均具有法律約束力，非法定原因，任何一方都無權(quán)擅自變更或解除。因此在洽談、簽訂專業(yè)工程分包合同過程中，一定不要為了維護(hù)雙方感情而只談好話，“先小人后君子”才是雙方更好合作的洽談方式。我們建議，首先在合同文本的選擇上，盡量在住建部印發(fā)的建設(shè)工程施工專業(yè)分包合同（示范文本）的基礎(chǔ)上，根據(jù)項(xiàng)目具體情況進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整；其次，做甲方時(shí)盡量完善、明確合同條款，做乙方時(shí)嚴(yán)格審查對(duì)方提供的格式合同條款，同時(shí)注意驗(yàn)證和保留甲方授權(quán)形式與內(nèi)容。最后，不管是做甲方還是乙方，簽約前，應(yīng)聘請(qǐng)專業(yè)律師或法務(wù)專員進(jìn)行審查，特別對(duì)具體的核心邊界條款及關(guān)乎自身權(quán)益的條款應(yīng)當(dāng)字斟句酌，對(duì)交易形式的完備與合法性進(jìn)行審查，爭取達(dá)成公平甚至利于己方的條款。

3.企業(yè)應(yīng)制定科學(xué)嚴(yán)格的企業(yè)印章管理及授權(quán)制度，妥善保管企業(yè)印章、避免簽署空白授權(quán)文件

如前文所述，公司印章管理出現(xiàn)混亂很容易使公司遭受巨大的損失。建議公司建立嚴(yán)格的印章管理制度。對(duì)于印章的管理和使用，由法定代表人直接管理或者委托穩(wěn)定、誠實(shí)可靠的人管理，并制定嚴(yán)格的用印、刻印審批流程，切勿同時(shí)使用多枚印章或允許他人刻印公司印章。印章刻印后應(yīng)及時(shí)到公安部門辦理備案手續(xù)，并確保公司用印的唯一性，當(dāng)發(fā)現(xiàn)有人盜用公司印章或私刻公司印章，應(yīng)積極阻止并報(bào)警處理。

此外，2019年11月8日施行的《最高人民法院關(guān)于印發(fā)<全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要>的通知》（簡稱《九民紀(jì)要》）對(duì)加蓋公章的法律行為效力給出了明確的審判指導(dǎo)意見：“訂立合同時(shí)惡意加蓋非備案的公章或者假公章，發(fā)生糾紛后法人以加蓋的是假公章為由否定合同效力的情形并不鮮見。人民法院在審理案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)主要審查簽約人于蓋章之時(shí)有無代表權(quán)或者代理權(quán)，從而根據(jù)代表或者代理的相關(guān)規(guī)則來確定合同的效力?！笨梢灶A(yù)見，未來審判實(shí)踐中，對(duì)于公司的蓋章行為，人民法院將重點(diǎn)審查簽約人有無代表或代理權(quán)甚至是否構(gòu)成表見代理。因此建議企業(yè)在加強(qiáng)印章管理，防范他人偽造印章的同時(shí)，還要建立企業(yè)內(nèi)部授權(quán)制度，明確相關(guān)人員的授權(quán)事項(xiàng)、范圍及授權(quán)期限，并將有關(guān)制度公示在項(xiàng)目現(xiàn)場。杜絕隨意在空白合同、空白授權(quán)文件、介紹信等文件上加蓋公司公章的行為，以免被人隨意利用、構(gòu)成表見代理從而給公司造成損失。

4.加強(qiáng)施工簽證、往來函件及施工材料的管理

施工簽證是工程承發(fā)包雙方互相書面確認(rèn)的經(jīng)濟(jì)文件，是工程結(jié)算或最終結(jié)算增減工程造價(jià)的憑據(jù)。因此，建筑施工企業(yè)在發(fā)生工程變更時(shí)要及時(shí)取得發(fā)包方有權(quán)部門或人員的簽證，為將來結(jié)算留存有效的變更憑證。如果未能取得相關(guān)簽證，怎辦呢？最高人民法院《審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十九條規(guī)定：“承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實(shí)際發(fā)生的工程量?！薄督ㄔO(shè)工程施工合同(示范文本)》也把雙方有關(guān)工程的洽商、變更等書面協(xié)議或文件視為合同的組成部分，所以我們?cè)谑┕ぶ羞€要特別注意往來函件、洽談文件、施工材料等其他證據(jù)的收集和保留，這些材料可以在一定情況下作為證明工程變更的證據(jù)。施工材料復(fù)雜多樣，有如現(xiàn)場的各種施工記錄，發(fā)包人代表或監(jiān)理工程師簽認(rèn)的工程中停電、停水、停氣和道路封閉、開通記錄或證明，注明日期且可直觀的工程照片，現(xiàn)場氣象資料，各種驗(yàn)收?qǐng)?bào)告，有關(guān)材料采購運(yùn)輸?shù)拳h(huán)節(jié)的原始憑證，國家發(fā)布的相關(guān)規(guī)定及有效信息（特別是涉及工程索賠的各類文件、政府有關(guān)工程造價(jià)主管部門發(fā)布的材料價(jià)格信息、調(diào)整造價(jià)的方法和指數(shù)）等資料。

因管理簽證、往來函件及施工材料工作是一項(xiàng)繁雜而重要的工作，建議由專人或設(shè)立專門部門進(jìn)行管理。

5.施工企業(yè)應(yīng)加強(qiáng)工程質(zhì)量管理，鑄就品牌信譽(yù)

依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第三條、第十條及十一條等相關(guān)規(guī)定：首先因承包人的過錯(cuò)造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定的，承包人拒絕修理、返工或改建，發(fā)包人請(qǐng)求減少支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持；其次，無論建設(shè)工程合同有效與否，如果工程經(jīng)修復(fù)最終仍被確認(rèn)質(zhì)量不合格，承包人請(qǐng)求支付工程款的，不應(yīng)支持?？梢姡细竦墓こ藤|(zhì)量是施工承包方最終取得工程款的決定性條件。工程質(zhì)量問題也是很多發(fā)包方在糾紛中常用的抗辯理由之一。因此，建筑施工企業(yè)一定要嚴(yán)格強(qiáng)化質(zhì)量管理，鑄就質(zhì)量品牌。

6.建立資金支付審批制度及農(nóng)民工工資發(fā)放監(jiān)督機(jī)制

即將于2020年5月1日施行的《保障農(nóng)民工工資支付條例》規(guī)定：（1）施工總承包單位與分包單位依法訂立書面分包合同，應(yīng)當(dāng)約定工程款計(jì)量周期、工程款進(jìn)度結(jié)算辦法。（2）施工總承包單位應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)規(guī)定開設(shè)農(nóng)民工工資專用賬戶，專項(xiàng)用于支付該工程建設(shè)項(xiàng)目農(nóng)民工工資。（3）建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)按照合同約定及時(shí)撥付工程款，并將人工費(fèi)用及時(shí)足額撥付至農(nóng)民工工資專用賬戶，加強(qiáng)對(duì)施工總承包單位按時(shí)足額支付農(nóng)民工工資的監(jiān)督。（4）因建設(shè)單位未按照合同約定及時(shí)撥付工程款導(dǎo)致農(nóng)民工工資拖欠的，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)以未結(jié)清的工程款為限先行墊付被拖欠的農(nóng)民工工資。

因此無論是從保障農(nóng)民工權(quán)益的角度出發(fā)還是維護(hù)企業(yè)自身利益角度出發(fā)，建筑施工企業(yè)均應(yīng)建立嚴(yán)格的資金支付審批制度，嚴(yán)格把控進(jìn)度款的支付以符合法律的規(guī)定及合同的約定，同時(shí)建設(shè)單位和施工總承包方（在將部分工程分包的情況下）都要切實(shí)履行好農(nóng)民工工資支付的監(jiān)督義務(wù)，否則將承擔(dān)一定的法律責(zé)任。

三、勞務(wù)作業(yè)分包法律風(fēng)險(xiǎn)與防范

建筑行業(yè)是典型的勞動(dòng)密集型行業(yè)，同時(shí)項(xiàng)目用工具有階段性、靈活性等特點(diǎn)，為了降低企業(yè)用工成本，實(shí)踐中出現(xiàn)了形形色色的用工模式，給用工企業(yè)都帶來了不同的風(fēng)險(xiǎn)。

（一）實(shí)踐中常見的建筑勞務(wù)用工模式

實(shí)踐中建筑施工企業(yè)勞務(wù)用工的模式主要有以下三種，分別是建筑施工企業(yè)直接用工、勞務(wù)分包企業(yè)直接用工、“包工頭”個(gè)人雇傭模式。

1.建筑施工企業(yè)直接用工

即由建筑施工企業(yè)直接與工人簽訂勞動(dòng)合同，為工人繳納社會(huì)保險(xiǎn)，直接管理工人。該模式適用于人數(shù)較少且運(yùn)行相對(duì)穩(wěn)定的項(xiàng)目。其優(yōu)點(diǎn)在于建筑施工企業(yè)直接管理，有助于對(duì)項(xiàng)目質(zhì)量的把控，工人因得到統(tǒng)一管理而專業(yè)技術(shù)及專業(yè)素養(yǎng)較高。但該模式的缺點(diǎn)也很突出，即不具備靈活性，建筑施工企業(yè)的負(fù)擔(dān)重、利潤較低。

2.勞務(wù)作業(yè)分包企業(yè)直接用工

即建筑施工企業(yè)將勞務(wù)作業(yè)分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)并簽訂勞務(wù)分包合同，由勞務(wù)作業(yè)分包人提供工人、對(duì)工人進(jìn)行管理。該模式在一定程度上降低了建筑施工企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)和負(fù)擔(dān)。但是對(duì)用工人數(shù)巨大的項(xiàng)目，勞務(wù)作業(yè)分包人的負(fù)擔(dān)也是巨大的。

3.“包工頭”個(gè)人雇傭模式

即建筑施工企業(yè)臨時(shí)雇傭個(gè)人自帶隊(duì)伍，該個(gè)人或該個(gè)人借用某企業(yè)的資質(zhì)與之簽訂合同，該個(gè)人自行組建隊(duì)伍完成勞務(wù)工作的模式。該模式靈活性強(qiáng)、用工成本低。但是存在的缺點(diǎn)也是顯而易見的：因個(gè)人無勞務(wù)作業(yè)分包資質(zhì)，與建筑施工企業(yè)簽訂的合同常常被認(rèn)定為無效合同（即便是借助有資質(zhì)的企業(yè)名義簽訂也是如此），此外該用工模式松散，工人專業(yè)技術(shù)及職業(yè)素養(yǎng)普遍較低，難以控制項(xiàng)目質(zhì)量，給建筑施工企業(yè)帶來巨大的風(fēng)險(xiǎn)。

（二）勞務(wù)作業(yè)分包常見法律風(fēng)險(xiǎn)

本人檢索勞務(wù)分包合同糾紛相關(guān)案例可知，前述“包工頭”個(gè)人雇傭模式是實(shí)踐中普遍存在的建筑施工企業(yè)用工模式，也是引發(fā)糾紛最多的情形，該種用工模式容易產(chǎn)生如下風(fēng)險(xiǎn)：

1.勞務(wù)分包合同無效風(fēng)險(xiǎn)

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定：建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：

（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；

（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；

……

據(jù)此，在“包工頭”用工模式下，因“包工頭”本身不具備勞務(wù)分包資質(zhì)，即便是借用有資質(zhì)的企業(yè)名義簽署合同，也會(huì)導(dǎo)致與勞務(wù)發(fā)包方簽署的合同被認(rèn)定為無效合同。由此帶來勞務(wù)發(fā)包方無法依據(jù)合同追究勞務(wù)分包方的違約責(zé)任、被處以行政處罰等風(fēng)險(xiǎn)。

2.承擔(dān)連帶支付農(nóng)民工工資的風(fēng)險(xiǎn)

“包工頭”勞務(wù)雇傭模式下，建筑施工企業(yè)與施工一線的勞務(wù)作業(yè)人員很少直接對(duì)接溝通，工資也是統(tǒng)一與包工頭結(jié)算，由包工頭分發(fā)給農(nóng)民工個(gè)人。如包工頭拖欠農(nóng)民工工資、或直接攜款潛逃，則一線農(nóng)民工只能向建筑施工企業(yè)和發(fā)包單位追索勞務(wù)費(fèi)?！掇r(nóng)民工工資支付管理暫行辦法》第十二條規(guī)定：“工程總承包企業(yè)不得將工程違反規(guī)定發(fā)包、分包給不具備用工主體資格的組織或個(gè)人，否則應(yīng)承擔(dān)清償拖欠工資連帶責(zé)任?！币虼耍鐚?shí)際施工人向建筑施工企業(yè)追索，則可能存在承擔(dān)工資支付連帶責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。

3.安全事故風(fēng)險(xiǎn)

建筑行業(yè)歷來是安全事故多發(fā)的行業(yè)，因此一般都會(huì)購買商業(yè)保險(xiǎn)和社會(huì)保險(xiǎn)。但是一些不規(guī)范運(yùn)行的項(xiàng)目，特別是包工頭用工模式下，建筑施工企業(yè)不會(huì)直接與農(nóng)民工建立勞動(dòng)關(guān)系，更不會(huì)為其購買社會(huì)保險(xiǎn)，最多是在勞務(wù)分包合同中約定由包工頭購買商業(yè)保險(xiǎn)。然而，很多包工頭為了節(jié)約成本并不會(huì)積極為農(nóng)民工購買相應(yīng)的商業(yè)保險(xiǎn)。一旦安全事故爆發(fā)，包工頭跑路，建筑施工企業(yè)將面臨巨大的法律風(fēng)險(xiǎn)。

（三）勞務(wù)作業(yè)分包風(fēng)險(xiǎn)防范建議

1.將勞務(wù)作業(yè)分包給具備勞務(wù)作業(yè)資質(zhì)的主體

發(fā)包或承接建筑勞務(wù)作業(yè)的企業(yè)，都應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格要求企業(yè)的資質(zhì)，發(fā)包人應(yīng)發(fā)包給具有施工勞務(wù)作業(yè)資質(zhì)的主體承攬業(yè)務(wù)，這是法律的強(qiáng)制性規(guī)定。不具備建筑勞務(wù)作業(yè)資質(zhì)(包括企業(yè)或包工頭借用其它企業(yè)資質(zhì)的情況)的主體與勞務(wù)發(fā)包人訂立勞務(wù)分包合同為無效合同，僅具備勞務(wù)分包資質(zhì)的企業(yè)如承攬了包含部分勞務(wù)在內(nèi)的專業(yè)工程，也因超越資質(zhì)簽訂分包合同而被認(rèn)定為無效合同。

2.根據(jù)項(xiàng)目具體情況對(duì)勞務(wù)分包合同示范文本作出調(diào)整，必要時(shí)在勞務(wù)分包合同之外單獨(dú)簽署設(shè)備租賃合同、委托采購合同等防范合同無效的風(fēng)險(xiǎn)

關(guān)于建筑勞務(wù)分包合同，2014年住建部發(fā)出了《建設(shè)工程施工勞務(wù)分包合同（示范文本）（征求意見稿）》，該示范本相較于2003年示范文本結(jié)構(gòu)體系更為完備，更加結(jié)合了現(xiàn)行法律法規(guī)的要求而制定。我們建議勞務(wù)分包合同優(yōu)先選擇使用該文本，并在此基礎(chǔ)上根據(jù)現(xiàn)行法律法規(guī)和項(xiàng)目具體情況進(jìn)行調(diào)整。

勞務(wù)作業(yè)分包司法審判認(rèn)定的關(guān)鍵點(diǎn)在于包工不包主料，因此合同條款約定的內(nèi)容不可突破勞務(wù)分包法定范圍，如同時(shí)存在一定數(shù)量的輔料、設(shè)備材料，可另行簽訂材料委托采購合同、機(jī)械設(shè)備委托租賃合同予以補(bǔ)充，防范合同無效風(fēng)險(xiǎn)。以最高人民法院（2016）最高法民申208號(hào)判決為例，該院認(rèn)為案涉合同為無效建設(shè)工程分包合同。首先，陳瑞福對(duì)案涉工程施工實(shí)行的是包工包料，而非單一的提供勞務(wù)；其次，《機(jī)械租賃協(xié)議》約定案涉施工設(shè)備是由云橋公司向陳瑞福租賃，租賃費(fèi)由云橋公司承擔(dān)。但在云橋公司不能舉證證明已在勞務(wù)費(fèi)之外，另行單獨(dú)支付上述設(shè)備租賃費(fèi)的情形下，對(duì)其所謂案涉設(shè)備由云橋公司向陳瑞福租賃的主張，不予支持。進(jìn)而將案涉合同認(rèn)定為專業(yè)分包合同，且因分包人不具備資質(zhì)而被認(rèn)定為無效。因此，必要時(shí)可以在勞務(wù)合同之外，單獨(dú)簽署設(shè)備租賃合同、委托采購合同等防范合同無效的風(fēng)險(xiǎn)。

3.勞務(wù)分包企業(yè)可分不同情況與勞務(wù)人員簽署合同

建筑領(lǐng)域系勞動(dòng)密集型領(lǐng)域，且一線施工用工需求存在臨時(shí)性、短期性、流動(dòng)性較強(qiáng)等特點(diǎn)，一味要求勞務(wù)分包企業(yè)與全部勞務(wù)人員簽署勞動(dòng)合同并購買社會(huì)保險(xiǎn)并不現(xiàn)實(shí)。因此我們建議勞務(wù)分包企業(yè)對(duì)用工對(duì)象進(jìn)行分類，采用不同的用工模式。

（1）對(duì)于項(xiàng)目需求相對(duì)穩(wěn)定的崗位人員，如管理人員、行政人員、財(cái)務(wù)人員等，勞務(wù)分包企業(yè)應(yīng)與其簽定固定期限的勞動(dòng)合同，為其繳納社會(huì)保險(xiǎn)。

（2）對(duì)于特殊性專業(yè)技術(shù)人才，如特種作業(yè)持證人員、技術(shù)人員等技術(shù)性要求高的關(guān)鍵崗位，為避免頻繁更換帶來損失，保證企業(yè)穩(wěn)定發(fā)展，建議勞務(wù)分包人與之簽訂無固定期限勞動(dòng)合同，為其繳納社會(huì)保險(xiǎn)。

（3）對(duì)于保潔、保安等輔助性崗位，可采取聘用退休人員與之簽訂勞務(wù)合同的方式來解決，勞務(wù)合同終止，用人單位無須按勞動(dòng)關(guān)系給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

（4）施工一線人員，如包工頭、班組長等，具有臨時(shí)性、短期性、流動(dòng)性較強(qiáng)等特征，與其建立勞動(dòng)關(guān)系成本較高，可簽訂完成一定施工任務(wù)的承攬合同，由其負(fù)責(zé)與所帶領(lǐng)的農(nóng)民工簽訂勞務(wù)或雇傭合同，并自行管理、支付農(nóng)民工工資、承攬合同應(yīng)約定包工頭為其帶隊(duì)人員購買商業(yè)保險(xiǎn)。此種情況下，勞務(wù)分包企業(yè)應(yīng)盡量避免與農(nóng)民工構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系的表象，如工資定期發(fā)放、每日統(tǒng)一打卡、根據(jù)考勤扣除工資等。勞務(wù)報(bào)酬支付建議按完成一定工作量進(jìn)行結(jié)算，而非固定發(fā)放“工資”，并監(jiān)督包工頭按時(shí)足額發(fā)放農(nóng)民工工資。

（5）加強(qiáng)項(xiàng)目現(xiàn)場安全管理和確保工傷保險(xiǎn)、工程意外險(xiǎn)的全覆蓋

無論是有無資質(zhì)的企業(yè)，一旦參與到具體的項(xiàng)目中，就要意識(shí)到安全管理的重要性。出現(xiàn)安全事故，任何一方都難以完全逃脫責(zé)任。因此，建筑施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)對(duì)勞務(wù)工人的工程施工安全規(guī)范進(jìn)行定期培訓(xùn)和實(shí)時(shí)監(jiān)督，確保施工過程中工作人員的人身安全，減少工傷事故的發(fā)生概率。在施工現(xiàn)場設(shè)立公告欄，應(yīng)將建筑施工企業(yè)聯(lián)系電話和地址公示，便于勞務(wù)工人及時(shí)與建筑企業(yè)溝通。一旦發(fā)生拖欠薪酬、安全事故等問題，可在第一時(shí)間進(jìn)行調(diào)解，及時(shí)處理。

同時(shí)，建議勞務(wù)作業(yè)分包人根據(jù)是否簽訂勞動(dòng)合同區(qū)分為其繳納工傷保險(xiǎn)或工程意外險(xiǎn)。無論約定何方承擔(dān)費(fèi)用，均應(yīng)做到保險(xiǎn)真正全覆蓋。畢竟保險(xiǎn)是降低施工安全風(fēng)險(xiǎn)的最佳措施之一。

來源：民商事法律研究微信公眾號(hào)